Menapaki 17 tahun perjuangan para advokat untuk diakui sebagai profesi yang bebas dan mandiri dalam sebuah wadah tunggal yang padu (single bar) bernama Perhimpunan Advokat Indonesia (PERADI), merupakan perjuangan yang relatif panjang dan tidak mudah. Setelah lama menanti, perjuangan yang tidak kenal lelah tersebut akhirnya berbuah manis dengan lahirnya payung hukum yang ‘melindungi’ profesi Advokat.

Payung hukum berwujud Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat (UU Advokat) yang diundangkan pada 5 April 2003 menjadi tonggak sejarah yang penting atas kebangkitan profesi advokat yang mandiri dan independen. Kemandirian dan independensi demikian tentu menjadi aspek penting sekaligus kata kunci yang dilindungi oleh UU Advokat ini.

Melalui UU Advokat yang dilengkapi dengan eksistensi sebuah wadah organisasi profesi advokat yang menaungi seluruh kepentingan advokat Indonesia, tentu saja diharapkan memberikan penguatan atas hak dan kewajiban profesi advokat di Indonesia.

Lahirnya UU Advokat tersebut seakan menjadi jawaban perjuangan setelah sekian lama profesi advokat berpraktik di bawah pengawasan Pemerintah secara langsung. Oleh karenanya, UU Advokat inilah yang disebut sebagai titik balik bagi profesi advokat dalam meraih kemandirian pada segala urusan pembinaan dan pengawasan yang diberikan kepada organisasi profesi advokat untuk menentukan sendiri proses dan mekanismenya.

Pasca lahirnya PERADI pada 21 Desember 2004, maka wewenang pembinaan dan pengawasan profesi advokat sepenuhnya dijalankan oleh wadah tunggal (single bar system) sebagaimana yang diamanatkan UU Advokat. Wewenang tersebut antara lain: (1) Melaksanakan pendidikan khusus profesi Advokat; (2) Pengujian calon Advokat; (3) Pengangkatan Advokat; (4) Membuat kode etik; (5) Membentuk Dewan Kehormatan; (6) Membentuk Komisi Pengawas; (7) Melakukan pengawasan; dan (8) Memberhentikan Advokat.

Dapat dicermati bahwa mulai dari proses pendidikan, pengujian, pengangkatan, pengawasan pelaksanaan praktik profesi advokat sehari-hari, semuanya telah menjadi kewenangan PERADI. Satu-satunya wewenang yang tidak dimiliki oleh wadah tunggal organisasi advokat ini adalah pengangkatan sumpah advokat yang masih saja menjadi kewenangan Pengadilan Tinggi di bawah Mahkamah Agung.

Pada konteks demikian, sejatinya terdapat contradictio in terminis, dikarenakan meski UU Advokat secara jelas menganut wadah tunggal dalam sistem organisasi advokat, namun khusus mengenai pengangkatan seorang advokat melalui sebuah prosesi sumpah profesi advokat, kewenangan penyumpahan ini masih menjadi kewenangan lembaga peradilan tinggi.

Kondisi mengenai kewenangan penyumpahan demikian semakin diperunyam dengan keluarnya Surat Ketua MA Nomor: 73/KMA/HK.01/IX/2015 tanggal 25 September 2015 (Surat KMA Nomor 73) yang justru ‘membukakan pintu’ bagi organisasi advokat selain PERADI untuk mengusulkan penyumpahan calon advokat di Pengadilan Tinggi pada wilayah hukum domisili Advokat.

Kondisi contradiction in terminis kembali terjadi ketika mengkaitkan Surat KMA Nomor 73 dengan beberapa Putusan Mahkamah Konstitusi dan bahkan dengan Putusan Mahkamah Agung yang in krach van guisde mengenai berakhirnya langkah litigatif pada gugatan perbuatan melawan hukum yang diajukan Fauzie Yusuf Hasibuan-Thomas E. Tampubolon terhadap kubu Luhut MP Pangaribuan.

Putusan Mahkamah Agung demikian memunculkan beberapa implikasi yuridis berkaitan dengan eksistensialisme PERADI. Sebagaimana diketahui, gugatan Fauzi-Thomas tersebut telah diputus oleh Mahkamah Agung dengan Putusan Nomor 3085 K/PDT/2021 tanggal 4 November 2021 yang amar putusannya menyatakan "mengabulkan gugatan Penggugat sebagian", serta "menyatakan sah Penggugat Dr. H. Fauzie Yusuf Hasibuan, S.H., M.H. dan Thomas E. Tampubolon, S.H., M.H. masing-masing adalah Ketua Umum dan Sekretaris Jenderal Dewan Pimpinan Nasional Perhimpunan Advokat Indonesia (DPN PERADI) Periode 2015-2020 berdasarkan keputusan Musyawarah Nasional II PERADI di Pekanbaru pada tanggal 12-13 Juni 2015". Adapun dalam rekonpensi putusan Kasasi ini juga menegaskan "Menolak Gugatan Rekonpensi Penggugat Rekonpensi untuk seluruhnya".

Pada kulminasi demikian, pertanyaan yang kemudian muncul adalah bagaimana kategorisasi (Nomenklatur) Surat KMA Nomor 73 dalam perspektif instrumen hukum yang dikeluarkan oleh Mahkamah Agung? Bagaimana validitas Surat KMA Nomor 73 terhadap Putusan Mahkamah Agung maupun Putusan Mahkamah Konstitusi? Dua pertanyaan inilah yang selanjutnya menjadi fokus kajian pada tulisan sederhana dimaksud.

1.  Menggugat Kategorisasi Nomenklatur Surat KMA Nomor 73 Sebagai Instrumen Hukum Mahkamah Agung.

Menelaah kewenangan diskresioner Ketua Mahkamah Agung (MA) yang diwujudkan dalam instrumen yuridis tekstual, tentu berakibat hukum melahirkan peraturan kebijaksanaan. Pada konteks demikian, maka peraturan kebijaksanaan hanya berfungsi sebagai bagian dari operasional penyelenggaraan tugas-tugas pemerintahan sehingga tidak dapat mengubah ataupun menyimpangi peraturan perundang-undangan. Kewenangan diskresioner Ketua MA disebut psudeowetgeving (Per-uu-an semu) atau spigelsrecht (hukum bayangan).

Kekuatan mengikat Surat Edaran Ketua MA RI sebenarnya merupakan peraturan kebijaksanaan yang pada dasarnya ditujukan kepada lingkungan MA sendiri. Artinya peraturan kebijaksanaan hanya mengikat lingkungan MA atau di bawahnya. Pembuatan peraturan kebijaksanaan harus memperhatikan hal-hal: 1). Tidak boleh bertentangan dengan peraturan dasar yang mengandung wewenang diskresioner yang dijabarkan itu; 2). Tidak boleh nyata bertentangan dengan nalar yang sehat; 3). Dipersiapkan dengan cermat; 4). Isi dari kebijaksanaan harus memberikan kejelasan yang cukup mengenai hak-hak dan kewajiban-kewajiban dari warga yang terkena peraturan tersebut; 5). Tujuan dan dasar pertimbangan mengenai kebijaksanaan yang akan ditempuh harus jelas; 6). Harus memenuhi syarat kepastian hukum material.

Sedangkan penggunaan peraturan kebijaksanaan harus memperhatikan: 1). Sesuai dan serasi dengan tujuan UU yang memberikan ruang kebebasan bertindak; 2). Serasi dengan asas-asas hukum umum yang berlaku (a. asas perlakuan yang sama menurut hukum, b. asas kepatutan dan kewajaran, c. asas keseimbangan, d. asas pemenuhan kebutuhan dan harapan, e. asas kelayakan mempertimbangkan kepentingan publik dan warga masyarakat); 3). Serasi dan tepat guna dengan tujuan yang hendak dicapai.

Oleh karenanya, jika dibaca dalam batas penalaran hukum yang wajar maka Surat KMA Nomor 73 ini tidak memenuhi kualifikasi peraturan kebijakan berdasarkan prinsip-prinsip tersebut. Lebih dari itu, jika dilihat dari kebiasaan kebijakan administrasi di lingkungan MA, berdasarkan Keputusan Mahkamah Agung (KMA) Nomor 57 Tahun 2016 tentang Pedoman Penyusunan Kebijakan Mahkamah Agung Republik Indonesia yang menyatakan bahwa bentuk-bentuk perbuatan atau tindakan administrasi di lingkungan Mahkamah Agung secara limitatif hanya terdiri dari: Peraturan Mahkamah Agung (PERMA), Surat Edaran Mahkamah Agung (SEMA) dan Surat Keputusan.

Maka ketika mencermati Keputusan Mahkamah Agung (KMA) Nomor 57 Tahun 2016 tersebut, tidak disebutkan jenis Surat Ketua MA sebagai bagian dari bentuk pedoman penyusunan kebijakan di lingkungan MA. Oleh karenanya, Surat KMA Nomor 73 ini telah menyimpangi secara nyata terhadap peraturan kebijakan internal MA, yaitu Keputusan Mahkamah Agung (KMA) Nomor 57 Tahun 2016.

Lalu bagaimana kategorisasi atau nomenklatur Surat KMA Nomor 73 tersebut? Berdasarkan kajian teoritis, dalam perkembangan hukum administrasi diperkenalkan konsep tentang perbuatan pemerintah tidak hanya dalam pengertian eksekutif, namun juga legislatif dan yudikatif sepanjang perbuatan administrasi itu dilakukan sebagai bagian dalam pelaksanaan teknis pelayanan publik (public services).

Maka setiap lembaga/badan yang terkualifikasikan sebagai pelayanan publik itu dapat diberikan kewenangan mengambil kebijakan yang tidak secara eksplisit diatur dalam norma peraturan perundang-undangan yang rigid. Namun atas dasar kewenangannya untuk melakukan perbuatan pelayanan publik dengan cepat sementara tidak terdapat norma peraturan perundang-undangan, maka badan/lembaga bebas melakukan tindakan yang berdasarkan pada prinsip-prinsip pemerintahan yang baik (good governance) sepanjang dilakukan secara terbuka, efektif, dan efisien.

Asas kebebasan melakukan perbuatan bagi jalannya pemerintah untuk pelayanan publik ini dikenal dengan diskresi (discretion) yang biasanya ditujukan untuk: 1). mengatasi keadaan darurat (emergency) terkait dengan hajat hidup orang banyak yang menuntut segera diputuskan dalam kebijakan pemerintahan; 2). agar badan/lembaga pemerintah tidak terjebak pada formalisme hukum di mana dalam penyelenggaraan pelayanan publik tidak hanya terpaku pada pengaturan norma perundangan, sehingga tidak berani bertindak jika tak terdapat mandat norma perundang-undangan; 3). agar badan/lembaga pemerintahan dalam pelayanan publik bersifat fleksibel dan bertindak sesuai dengan tujuan bernegara dan kesejahteraan.

Membaca Surat Ketua MA ini dalam batas-batas tertentu adalah bagian dari pelaksanaan pelayanan publik yang bersifat diskresi karena dalam Surat tersebut juga dinyatakan beberapa alasan sosiologis kenapa diperlukan MA bertindak cepat yang ditujukan kepada para Ketua PT agar melayani penyumpahan advokat yang diusulkan oleh organisasi advokat selain PERADI karena banyaknya permintaan dan kekurangan advokat sementara publik butuh jasa layanan advokat.

Namun demikian dalam penggunaan diskresi ini badan hukum seharusnya mematuhi beberapa batasan dari diskresi selain asas pemerintahan yang baik (AAUPB) atau good governance adalah asas the principle of prohibition of misuse of power/ the principle of prohibition detourment de pouvoir (larangan menyalahgunakan kekuasaan/kewenangan). Berdasarkan telaah rumusan preskripsi yang negatif maka dianggap sebagai tindakan menyalahgunakan kekuasaan diskresi jika tindakan pemerintah tidak sesuai atau bertentangan dengan tujuan dari kekuasaan tersebut.

Dianggap sebagai tindakan menyalahgunakan diskresi jika tujuan di balik tindakan diskresi tersebut tidak benar. Jika sebaliknya dirumuskan secara positif maka suatu tindakan -diskresi pemerintah dianggap tidak bertentangan dengan asas larangan menyalahgunakan kekuasaan jika pemerintah menggunakan kekuasaan diskresinya secara patut dan atau benar tindakan diskresi pemerintah tersebut sejalan dengan tujuannya.

Maka sesungguhnya persyaratan suatu diskresi lembaga/badan dalam pelayanan publik adalah sesuai dengan prinsip negara hukum Pancasila yang merupakan resultante dari penerapan nilai-nilai moralitas hukum dalam kebijakan publik. Oleh karenanya, dalam menjalankan diskresi ini dapat menggunakan kebiasaan yang biasa dilakukan dalam praktik pemerintahan di negara-negara Eropa, paling tidak dibagi dalam dua jenis, yakni: 1). kebijaksanaan (diskresi) bebas, yaitu kebebasan administrasi negara untuk mengambil keputusan apa saja asalkan tidak melampaui/melanggar batasan-batasan yang ditetapkan oleh undang-undang; 2). kebijakan (diskresi) terikat, yaitu kebebasan administrasi negara untuk memilih salah satu alternatif yang telah ditetapkan oleh undang-undang.

Hal demikian telah diatur dalam Pasal 17 ayat (1) dan (2) UU No. 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan yang menyatakan, bahwa badan atau pejabat pemerintahan dilarang menyalahgunakan wewenang. Larangan penyalahgunaan wewenang sebagaimana dimaksud pada Ayat (1) meliputi: a). Larangan melampaui wewenang, b). Larangan mencampuradukkan wewenang; dan/atau c). Larangan bertindak sewenang-wenang.

2. Menggugat Validitas Surat KMA Nomor 73 Sebagai Instrumen Hukum Mahkamah Agung.

Terbitnya Surat Ketua MA yang membuka ruang bagi setiap organisasi profesi advokat untuk mengajukan penyumpahan calon advokat ke Pengadilan Tinggi pada prinsipnya merupakan perwujudan penafsiran bahwa organisasi advokat dimaknai dalam bentuk multi bar system. Maka Surat KMA Nomor 73 demikian validitasnya tidak dapat dibenarkan karena telah nyata bertentangan dengan semangat Putusan MK yang menghendaki single bar system organisasi advokat.

Berdasarkan kajian teoretik tentu saja Surat Ketua MA demikian telah melanggar UU yang menjadi dasar pertimbangan dalam Surat Ketua MA karena menafsirkan Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkepastian hukum dalam kebijakan hukum (legal policy) tentang organisasi advokat Indonesia menjadi tidak berkepastian hukum. Itulah sebabnya mengapa Surat MA ini telah berkali-kali dipertanyakan eksistensinya oleh PERADI dan telah memicu ketidakpercayaan publik pada institusi MA karena kuat dugaan MA telah menelikung secara sepihak pada putusan MK padahal Putusan MK adalah setara dengan UU.

Karena prinsip dasar putusan MK berlaku saat dibaca dalam sidang terbuka dan tidak perlu menunggu revisi terhadap UU yang dinyatakan bertentangan dengan konstitusi (UUD) oleh MK. Keberlakuan Putusan MK adalah untuk umum (erga omnes) bukan saja pada para pihak (inter parties), namun juga semua warga negara dan lembaga-lembaga negara.

Oleh sebab itu, jika dilihat dari aspek kebijakan publik seolah-olah Surat KMA tersebut telah mengubah cara pandang publik terhadap organisasi advokat dari single bar system ke multi bar system. Maka dengan demikian Surat KMA ini telah nyata menyulut ketidakpastian hukum dalam aspek pelaksanaan atau penerapan UU Advokat dalam praktik pengusulan sumpah advokat.

Padahal dari sudut pandang hukum administrasi setiap kebijakan publik yang dibuat dalam bentuk kebijakan administrasi diperlukan kepercayaan publik yang dalam hal ini salah satu syarat dari adanya public trust adalah pembuatan peraturan pelaksana suatu undang-undang berdasarkan asas: “…those qualities of a decision process that provide arguments for the acceptable ofits decisions".

Pada konteks demikian, artinya kualitas suatu keputusan dalam kebijakan publik dapat dianggap berkualitas jika keputusan itu dapat diterima baik oleh orang/badan yang secara langsung berhubungan dengan keputusan itu atau orang/badan yang tidak secara langsung terkena dampak dari keputusan dalam kebijakan publik itu.

Oleh karena itu SKMA ini harus batal demi hukum (van rechtwageneting).

Maka suatu keputusan yang dinyatakan batal demi hukum, akan berakibat keputusan yang dibatalkan itu berlaku surut, terhitung mulai saat tanggal dikeluarkannya keputusan yang dibatalkan itu. Keadaan dikembalikan pada keadaan semula sebelum dikeluarkannya keputusan tersebut (ex-tunc) dan akibat hukum yang telah ditimbulkan oleh keputusan itu dianggap tidak pernah ada.

Penutup

Berdasarkan uraian dan paparan sebelumnya, maka dapat disimpulkan bahwa surat KMA Nomor 73 merupakan produk diskresi pengaturan kebijakan yang berlaku secara internal di lingkungan MA. Maka ketika diperbandingkan dengan Keputusan Mahkamah Agung Nomor 57 Tahun 2016, maka Surat Ketua MA ini tidak lazim, baik secara nomenklatur maupun validitasnya karena kategorisasi yang dikenal hanya Peraturan Mahkamah Agung (Perma), Surat Edaran MA (Sema) dan Surat Keputusan.

Oleh karenanya, Surat KMA Nomor 73 tersebut dengan demikian tidak valid karena bertentangan dengan Putusan Mahkamah Agung dengan Putusan Nomor 3085 K/PDT/2021 tanggal 4 November 2021, maupun semangat Putusan MK Nomor 35/PUU-XVI/2018 serta putusan-putusan MK sebelumnya yang menyatakan organisasi advokat berformat single bar system yakni PERADI.

Maka ketika ditafsirkan oleh Ketua MA melalui Surat KMA Nomor 73 bahwa organisasi profesi advokat sebagai multi bar system karena memberikan peluang kepada Ketua PT untuk melakukan penyumpahan advokat yang diusulkan oleh berbagai organisasi profesi advokat selain PERADI, maka produk hukum demikian dapat dilakukan gugatan melalui Peradilan Tata Usaha Negara. Hal demikian dikarenakan Surat KMA Nomor 73 ini bertentangan dengan AAUPB dan prinsip diskresi negara hukum Pancasila atau bahkan dapat dikategorisasi sebagai abuse of power. Maka Surat KMA Nomor 73 harus batal demi hukum (van rechtwageneting) ketika diajukan melalui Peradilan Tata Usaha Negara.

https://www.hukumonline.com/berita/baca/lt61cd26c91a4b4/menggugat-autentikasi-surat-kma-nomor-73-tahun-2015/?page=5